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行政执法、办案中收集的物证、书证等证据在刑事诉讼中证据能力的审查
[日期:2021-02-03] 字号:[ ] 本文已被浏览过:5115次 视力保护色:


裁判要旨

证据取得的“合法性”和证据是否具有证据能力(是否可以用作定案证据)是二个既联系又区别的问题。违法取得的证据不等于非法证据(使用排除的证据),但在实践中往往易被混淆。本文以夏某危险驾驶案为例,对案件物证“血样”的证据能力审查问题进行探讨,以期对类似问题的解决提供参考。


案情回顾

公诉机关:南京市六合区人民检察院

被告人:夏某

南京市六合区人民法院经审理查明:2017年12月22晚,被告人夏某饮酒后驾驶牌号小型轿车,自江苏省东台市出发,沿沪陕高速公路向南京方向行驶,次日零时许行至南京六合东收费站路段时,遇南京市公安局高速八大队(以下简称高速八大队)设卡检查,凌晨零时八分,公安民警对其进行吹气检查,吹气检查结果是血液中乙醇含量为157mg/ml,涉嫌醉驾。之后,执勤民警向该大队领导口头报告并征得同意,通过警务平台开具《公安交通管理行政强制措施凭证》,采取强制措施的内容为:扣留驾驶证、检验血样。在场的执勤民警向被告人夏某告知后,由民警带领警辅人员将夏某带至南京市江北人民医院抽血,该大队领导接到报告后,通知备勤民警前往南京市江北人民医院,在备勤民警到达前,抽血已完成,备勤民警在寻问相关情况后在提取血样登记表“办案人”一栏签字确认。整个抽血过程有执法记录仪进行记录,视频完整。当日,该大队领导在执勤民警报审的《呈请扣押保全夏某所持机动车驾驶证的报告书》、《呈请提取夏某血样的报告书》上签字确认。同日,该血样被送至南京市公安局物证鉴定所检验。经检验,被告人夏某血样中乙醇含量为172.8mg/100ml。


法院审判

南京市六合区人民法院审理后认为,被告人夏某在道路上醉酒驾驶机动车,其行为已构成危险驾驶罪,应依法予以惩处。公诉机关的指控事实清楚,证据确实充分。六合区人民法院一审判决:被告人夏某犯危险驾驶罪,判处拘役二个月,缓刑二个月,罚金人民币四千元。

一审宣判后,被告人夏某不服提起上诉,南京市中级人民法院审理后认为原审判决认定的事实清楚,证据确实充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。南京市中级人民法院二审裁定:驳回上诉,维持原判。


案件评析

一、 关于违法收集的血样证据能力分析

案件审理中,辩护人提出,在对夏某实施抽取血样行政强制措施时,存在抽血时只有一名警察在场以及其他违法行为,该行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条的相关规定,该血样收集程序不合法,不能作为定案证据使用。有观点认为,行政机关在执法和查办案件过程中收集的物证、书证等证据作为刑事诉讼证据使用,应当符合合法性要求,本案中,公安机关在提取血样时仅有一名有执法权的警察在场,违反了相关法律规定,该证据不能作为定案证据使用。另有观点认为,尽管在提取血样时仅有一名有执法权的警察在场,违反相关法律规定,但该违法情节轻微,未达到“可能严重影响司法公正”的程度,且公安机关对只一名警察在场的原因进行了合理解释,该血样可以作为定案证据使用。合议庭经过评议,采纳后一种观点。


关于行政机关在执法或办理案件过程中,违反程序收集的物证、书证、视听资料等证据能否作为定案证据使用,即相关证据的证据能力如何,笔者认为在审查时应当注意以下几个问题。

1. 违法取得的证据≠非法证据(或禁止使用的证据)

违法取得的证据(亦称“不合法的证据”)与禁止使用的证据(亦称“非法证据”),并非同一个概念,即违法取得的证据≠非法证据(即禁止使用的证据), “合法取得的证据未必能使用,非法取得之证据未必不能使用,因此证据取得禁止与证据使用禁止之间,并无‘等号’或‘若一则’的关系……”,但在实践中二者往往会被混淆。

关于二者之间的关系,现行立法上亦有明确之规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第五十条(2012.3.14修正,下同)规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”,该条是对收集证据的合法性(禁止非法取证)进行的规定。而该法第五十四条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释,不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”,是对证据使用而作的规定。二条对比看出,二者间是有区别的,证据取得不合法,并不必然导致证据能力丧失成为需要予以排除的非法证据。


2. 行政机关在执法和办案过程中违法取得的证据,其能否做为刑事案件定案证据使用,应按《刑诉法》第五十四条规定进行审查。

《刑诉法》第五十二条第二款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。而<最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>(以下简称《解释》)第六十五条规定,“……经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据”。

行政执法或办案过程中取得的物证、书证等证据,如果收集程序合法,其可以在刑事诉讼中使用,法律规定是明确的,实践中也不会有认识分歧。但是如果收集程序不合法,相关证据能否在刑事诉讼中使用,则存在不同认识。有观点认为,既然《解释》明确规定收集程序合法的证据可以做为定案证据使用,那么,收集程序不合法的证据则不应做为定案证据使用,应当予以排除。回到本案来看,案涉血样收集程序的违法性,不应被认定为“可能严重影响司法公正”。


二、关于案涉血样来源性质、案涉证据合法性审查程序之争的评析

本案中,案涉血样证据能力是争议的核心。由于对证据取得违法与非法证据排除存在混淆,围绕相关证据的证据能力之争,又派生出物证来源性质及审查程序等争议,而这些问题亦是在审判中需要面对和解决的。

1. 关于案涉血样来源的性质之争议。

因辩护人提出在对夏某提取血样时,存在只有一名警察在场等违法行为,违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定,进而提出该血样属于非法取得的证据,应当予以排除。公诉人则提出,被告人夏某饮酒后驾车,被执勤民警检查时,经吹气检测,酒精浓度超过80mg/ml醉酒数值,涉嫌危险驾驶罪,公安机关之后对被告人采取的提取血样等措施,系刑事侦查(初查)行为,由一名警察带领警辅人员具体实施,并不违反相关规定,该血样系合法取得的物证。

控辩双方均希望以有利于自己主张的规定对证据进行合法性审查。关于控辩双方的这一争议,笔者认为有以下问题需要明确:(1)案涉血样性质属于行政机关在执法、办案过程中收集的物证。理由是,尽管公安机关兼具行政执法和刑事侦查职能(权力),但其某一具体行为的性质是由实施该行为的依据决定的。就本案而言,从公安机关实施该行为过程来看,当天公安民警是在交通检查,系行政管理行为,而对夏某提取血样措施的提请、审批也是按行政强制措施程序进行,在实施过程中公安民警向当事人出示了行政强制措施凭证,并告知其相关权利,故该行为系行政执法行为。(2)在刑事诉讼中,该争议是没有意义的,因为在这里,我们要评价的是相关证据的证据能力,而不是其取得是否合法。对违法取得的证据而言,无论是行政执法中取得的还是刑事侦查中取得的,一旦做为刑事诉讼的证据,其证据能力的评价只能是刑事诉讼法中关于非法证据排除的相关规定。实践中之所以有如此争议,仍然是因为混淆了违法取得的证据与非法证据的关系。实践中,出现部分公安机关在执法检查时,一旦发现被查者吹气酒精浓度达80mg/100ml血即进行刑事立案,以绕开行政合法性审查的情况,其实是无必要的。


2. 审查程序及审查主体之争议。

在案件审理过程中,辩护人提出,夏某已向原南京铁路运输法院提起行政诉讼,请求“确认被告(高速八大队)2017年12月23日对原告实施的扣留驾驶证、检验血样/尿样的行政强制措施违法,并判令撤销”,并以该行政案的审理结果与本案物证夏某血样搜集合法性的审查、认定存在关联为由,申请本案中止审理。

对案件是否应该中止,在案件审判过程中,有不同的观点。经检索,发现实践中确有类似案件因提起行政诉讼而被中止的情形。但在厘清了行政执法中违法取得的证据与非法证据(无证据能力证据)之间关系后,这一问题便迎刃而解。因为即使案涉血样是违反行政强制措施规定而取得的证据,并不必然导致所取得的证据丧失证据能力。因此以此为由中止审理既无法律依据,亦无必要。实事上,对此类行政诉讼案件,如果行政行为违法,处理的方式通常是确定行政行为违法,但因无可撤销内容,不做撤销判决,最终违法证据能否做为定案证据这一问题还是回到刑事诉讼中来。作为刑事案件的证据,是否有证据能力、是否是非法证据而应予排除,终究是刑事审判需要解决的问题,而不是行政审判的问题,该问题审查的主体应是刑事审判组织而非行政审判组织。当然,如果在刑事案件审理时,行政诉讼已做出有效裁判,明确该行政行为合法,则可以做为认定该证据具有证据能力的依据,因为该证据符合《解释》第六十五条规定的情形。


三、结论

行政机关在执法或办案过程中,收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据,可以在刑事诉讼中使用,其中,收集程序合法的可以做为定案证据;收集程序违法的,不应一律以“非法证据”予以排除,亦不应以行政审判确定的是否“合法”为依据确定其证据能力,而应按照刑事诉讼法第五十四条关于非法证据排除之规定进行审查,确定其是否可以做为定案证据。





原文刊载于《金陵法苑》2020年第4期,本文有删减。


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